La legge 205 e la prescrizione biennale nel SII

La legge 160/2019 del 27/12/2019 (legge di bilancio 2020) è intervenuta a regolare i rapporti tra imprese (gestori e fornitori) e utenti prevedendo nei cinque commi dal 291 al 295 dell’art.1 una serie di modifiche a partire dall’Art.1 comma 291 che recita: “I gestori di servizi di pubblica utilità e gli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche hanno l’obbligo di trasmettere agli utenti le comunicazioni con cui si contestano, in modo chiaro e dettagliato, gli eventuali mancati pagamenti di fatture e si comunica la sospensione delle forniture in caso di mancata regolarizzazione, con adeguato preavviso, non inferiore a quaranta giorni, tramite raccomandata con avviso di ricevimento”, norme che impattano fortemente sui settori regolati Arera ed in particolare sulle procedure inerenti il settore idrico relative alla gestione della morosità dell’utenza e gli strumenti messi a disposizione.

Una preliminare osservazione rispetto alla tempistica:

La legge 160 è entrata in vigore il primo gennaio 2020 esattamente nello stesso giorno della delibera Arera 311/2019/R/Idr sulla regolazione della morosità nel servizio idrico integrato e quindi conseguentemente il ritardo nell’adeguamento ha lasciato in una pericolosa incertezza regolatoria l’intero settore.

Quanto poi alla completezza dell’intervento regolatorio, nonostante l’impatto della legge 160 nei servizi presenti una forte carica innovativa (basta leggere i due commi 292 e 295 per capirne la portata), l’Arera ad oggi è intervenuta solo per prendere atto dell’abrogazione dell’art.5 della legge 205/2018 (sulla prescrizione biennale nei conguagli) sull’accertata responsabilità dell’utente nella mancata lettura dei consumi nei misuratori non accessibili e appunto il comma 291 sulla morosità tralasciando ancora oggi la parte che ha introdotto la cd penale automatica prevista dal comma 292.

Un’ultima osservazione preliminare va a sottolineare che le normative richiamate (legge 160/2019 e legge 205/2018 sulla prescrizione breve) identificano genericamente la categoria degli utenti (intesa come inclusiva dei professionisti e delle micro imprese) e non più esclusivamente quella di “consumatore” in ciò superando una storica limitazione della tutela dei diritti prevista dal codice del consumo alla suddetta categoria e travolgendo lo steccato che finora divideva nettamente le azioni di tutela e gli strumenti utilizzabili. 

Passiamo ora all’analisi dei testi mettendo a confronto la “vecchia” regolazione Arera (delibera 311) con la nuova (delibera 221) e analizzandole alla luce della normativa primaria (legge 160).

Partiamo quindi dalla regolazione prevista nel Remsi analizzando le procedure e gli strumenti utilizzati:   

la procedura prevista dall’Arera per ridurre la morosità ha stabilito che, ai fini dell’esercizio dell’eccezione di inadempimento, il gestore, trascorsi almeno dieci giorni solari dalla scadenza della fattura e fatto salvo il caso in cui abbia ricevuto richiesta di rateizzazione ai sensi dell’articolo 42 della RQSII, invii all’utente finale disalimentabile un primo sollecito bonario di pagamento, anche mediante posta elettronica certificata, recante i contenuti minimi enucleati al comma 3.1 del REMSI.

Il successivo comma 3.2 esplicita che “il sollecito di pagamento può essere inviato all’utente finale unicamente nelle forme e secondo le modalità di cui al precedente comma 3.1” e che il gestore possa successivamente costituire in mora l’utente finale che non abbia adempiuto, nei tempi e con le modalità previste, al pagamento degli importi dovuti, mediante l’invio di una comunicazione a mezzo di raccomandata (quindi semplice senza ricevuta di ritorno)  o posta elettronica certificata, trascorsi almeno venticinque giorni solari dalla scadenza della fattura e, comunque, solo successivamente all’invio del sollecito bonario di pagamento, ai sensi di quanto previsto dai commi 4.1 e 4.5 del REMSI.

In ragione della particolare importanza del bene oggetto della fornitura e delle maggiori tutele per l’utenza finale e nel bilanciamento degli interessi coinvolti, l’Arera ha introdotto nel settore idrico alcune disposizioni specifiche quanto ai tempi prima che il gestore possa effettuare interventi di limitazione e sospensione ovvero disattivazione della fornitura agli utenti disalimentabili che si possono schematizzare in:

• (comma 3.1 del REMSI) prevede che nella comunicazione avente ad oggetto il sollecito bonario di pagamento (in cui specificare sia il riferimento alle fatture non pagate sia l’importo totale da saldare), il gestore - nell’informare circa il termine ultimo entro cui, in costanza di mora, potrà avviare la procedura di costituzione in mora - dia evidenza alle “previsioni regolatorie relative ai termini che devono essere rispettati”;
• (comma 4.5 del REMSI) stabilisce, alla lett. c), che nella comunicazione di costituzione in mora sia indicato il termine ultimo entro cui l’utente finale è tenuto a saldare i pagamenti pregressi insoluti, nonché, alla lett. d), la data a partire dalla quale il gestore potrà effettuare l’eventuale limitazione, sospensione e, nel caso di utenze disalimentabili, la disattivazione della fornitura idrica;
• (in conseguenza delle tempistiche previste dai commi 4.6, 4.7, 7.1 del REMSI) il gestore non può effettuare interventi di limitazione, sospensione ovvero disattivazione della fornitura idrica prima di:
• venti giorni solari se calcolati a partire dalla spedizione della raccomandata contenente la comunicazione di costituzione in mora;
• venticinque giorni solari calcolati a partire dall'emissione della raccomandata contenente la comunicazione di costituzione in mora (qualora il gestore non sia in grado di documentare la data di spedizione);
• quindici giorni solari se calcolati a partire dalla data di ricevuta di avvenuta consegna della posta elettronica certificata contenente la comunicazione di costituzione in mora;

Il REMSI prevede che, a partire dal primo giorno lavorativo successivo al termine ultimo indicato nella comunicazione di costituzione in mora (entro cui l’utente finale è tenuto a saldare i pagamenti oggetto di contestazione), possa essere eseguita, ove ne ricorrano le condizioni, la sospensione ovvero la disattivazione della fornitura per l’utente finale disalimentabile (comma 7.10); la limitazione della fornitura per l’utente finale non disalimentabile (comma 8.3).

Nell’ottica di maggior tutela dell’utente finale e al fine di assicurare a quest’ultimo la certezza delle modalità e delle tempistiche delle azioni messe in atto a tutela del credito, l’Arera ha disposto che il gestore sia tenuto a garantire all’utente finale moroso la possibilità di richiedere un piano di rateizzazione avente durata minima pari a dodici mesi, fatta salva una diversa pattuizione tra le parti (articolo 5 del REMSI) e sia tenuto ad erogare a favore del medesimo utente specifici indennizzi (30 euro), da corrispondere mediante le modalità già previste dalla regolazione in materia di qualità contrattuale del SII, nei casi di erronea azione per morosità, di mancato invio del sollecito di pagamento ovvero di mancato rispetto delle tempistiche previste nell’ambito della costituzione in mora, e ancora, in caso di mancato invio della comunicazione di costituzione in mora prima della sospensione/limitazione ovvero disattivazione della fornitura (articolo 10 del REMSI) ed infine possa tra l’altro richiedere alle utenze finali anche “i costi sostenuti per la spedizione del sollecito bonario di pagamento e della comunicazione di costituzione in mora” (comma 4.8 e 4.9 del REMSI).

Tutto quanto sopra esposto inquadra una situazione ante legge 160/2019 basata su di una regolazione (già sperimentata nei settori energia elettrice gas) che non ha tenuto in nessun conto le critiche riguardanti principalmente le tempistiche e la presenza di indennizzi automatici inadeguati (art.10 REMSI).

La delibera 221/2020/R/idr ha quindi colmato il gap regolatorio esistente ed è intervenuta utilizzando lo schema preesistente inserendo l’obbligatorietà della raccomandata Ar imposta dal comma 291, nella prima attività del percorso previsto dal Remsi e cioè la lettera di bonario sollecito all’utente moroso e che nella precedente regolazione non aveva alcuna previsione specifica se non “anche mediante posta elettronica certificata”.

 Come interpretare questa scelta dell’Arera?

La risposta è all’interno della premessa della delibera e che si riporta letteralmente:

 “Il sollecito bonario costituisce il primo atto della procedura di limitazione, sospensione o disattivazione della fornitura con cui il gestore del servizio idrico integrato preavvisa l’utente moroso delle successive azioni che adotterà in caso di perdurante morosità e gli istituti del sollecito bonario, della costituzione in mora e della sospensione della fornitura sono concatenati in una sequenza logicamente e cronologicamente coordinata, configurandosi quindi come fasi di un più articolato procedimento, il cui esito finale - in caso di persistente morosità - consiste nella disalimentazione fisica del punto di consegna, ossia nell’atto materiale con cui è esercitata l’eccezione di inadempimento da parte del gestore del SII” 

Quindi si giustifica l’intervento deliberativo con la necessità di una continuità di regolazione e di schema procedurale già previsto nel Remsi e che viene integrata con la presenza nel primo atto della procedura (e cioè nel sollecito bonario) della raccomandata AR che sanifica tutto il procedimento  susseguente e che resta esattamente lo stesso continuando quindi a prevedere la raccomandata semplice per la costituzione in mora e gli indennizzi automatici di cui all’art.10 che erano e restano le vere debolezze del sistema complessivamente visto e di cui parleremo nelle conclusioni.

Tale scelta sconta un’evidente forzatura interpretativa del dato normativo del comma 291 che parla di “obbligo di trasmettere agli utenti le comunicazioni con cui si contestano, in modo chiaro e dettagliato, gli eventuali mancati pagamenti di fatture e si comunica la sospensione delle forniture in caso di mancata regolarizzazione, con adeguato preavviso, non inferiore a quaranta giorni, tramite raccomandata con avviso di ricevimento” e che, nel richiamare la pluralità delle comunicazioni, impone evidentemente al regolatore di prevedere delle raccomandate ar ad ogni step informativo/monitorio e non solo nel primo atto ove, per la precisione, non è nemmeno previsto il termine finale entro cui l’utente dovrà adempiere necessariamente pena le procedure di limitazione, sospensione o distacco della fornitura.

Risulta perciò evidente l’incongruenza interpretativa del regolatore unita alla volontà di proseguire in una direzione (uso della raccomandata semplice e degli indennizzi automatici) smentita in maniera netta dal testo letterale del successivo comma 292 ove, ad un comportamento illegittimo del gestore, consegue un’automatica penalizzazione di gran lunga più pesante che il semplice indennizzo di 30 euro.  

 Ma anche rispetto ai termini minimi obbligatori previsti dall’art.1 comma 291, che impone che le azioni di sospensione delle forniture in caso di mancata regolarizzazione dell’utente, debbano avvenire con adeguato preavviso, non inferiore a quaranta giorni, tramite raccomandata con avviso di ricevimento, l’Arera ha scelto la strada della continuità regolatoria fornendo un’interpretazione restrittiva della previsione normativa.

Infatti il termine dei 40 giorni da rispettare a seguito della raccomandata Ar, viene applicato in combinato disposto con quanto già previsto nel Remsi e cioè integrandoli nelle varie scadente temporali. 

Utilizzando ancora la premessa della delibera 221 riportiamo l’iter della procedura per la riduzione della morosità nella previsione Arera: 

Con riferimento al Sollecito bonario di pagamento di cui all’articolo 3 del REMSI, che:

• il sollecito bonario di pagamento sia inviato all’utente finale esclusivamente tramite raccomandata con avviso di ricevimento o posta elettronica certificata, comunque nel rispetto della tempistica attualmente stabilita, trascorsi almeno dieci (10) giorni solari dalla scadenza della fattura;
• con la comunicazione di sollecito di pagamento si provveda ad informare l’utente finale circa le previsioni regolatorie relative ai termini che devono essere rispettati, tenuto conto anche del periodo minimo di preavviso fissato dalla normativa vigente e, in particolare, a rappresentare in modo chiaro gli effetti - in caso di perdurante inadempimento - della “Procedura per la limitazione, la sospensione o la disattivazione della fornitura dell’utente finale moroso disalimentabile” di cui all’articolo 7 del REMSI e della “Procedura per la limitazione della fornitura dell’utente finale non disalimentabile” di cui all’articolo 8 del REMSI; 

Con riferimento alla “Procedura di costituzione in mora” di cui all’articolo 4 del REMSI, che:

• relativamente all’informazione in ordine al “termine ultimo entro cui l’utente finale è tenuto a saldare i pagamenti pregressi insoluti” (comma 4.5, lett. c)), nella comunicazione di costituzione in mora sia riportata la data a partire dalla quale tale termine è calcolato, ai sensi delle disposizioni vigenti;
• il termine ultimo di cui al citato comma 4.5, lett. c), non possa essere inferiore a quaranta (40) giorni solari previsti dalla normativa vigente, calcolato a partire dal ricevimento da parte dell’utente medesimo della comunicazione contenente il sollecito bonario di pagamento sia altresì opportuno confermare la disciplina delle procedure per la limitazione, la sospensione o la disattivazione della fornitura di cui all’articolo 7 e all’articolo 8 del REMSI, nell’ambito delle quali, per effetto delle integrazioni regolatorie sopra richiamate, si precisa che
• ferme restando le tutele previste in caso di morosità degli utenti finali non disalimentabili (di cui al citato articolo 8), nonché degli utenti finali domestici residenti diversi da quelli in condizioni di disagio economico sociale (di cui al richiamato articolo 7)
• la limitazione, la sospensione e/o la disattivazione della fornitura dell’utente finale moroso possa essere eseguita solo nel caso in cui, tra l’altro, siano decorsi i termini indicati nella comunicazione di costituzione in mora, ossia trascorsi almeno quaranta (40) giorni solari dal ricevimento da parte dell’utente della comunicazione contenente il sollecito bonario di pagamento, senza che l’utente medesimo abbia estinto il proprio debito o abbia inoltrato richiesta di rateizzazione degli importi oggetto di costituzione in mora al gestore.” 

Come è evidente l’Arera ha scelto un’interpretazione dell’art.1 comma 291 legge 160 molto restrittiva ritenendo che la raccomandata ar inviata per il sollecito bonario “sanifichi” l’intero percorso anche se costellato di raccomandate non più ar, termini molto ridotti nella loro attuazione e indennizzi automatici non adeguati ad eventuali errori anche sostanziali nel raggiungimento dell’utente. 

Dall’analisi delle deliberazioni Arera fin qui prodotta rimane evidente l’incertezza in cui versano i gestori che devono applicare in concreto le norme derivanti dal combinato disposto della normativa primaria e conseguente regolazione Arera su cui sostanzialmente ricade l’onere della corretta interpretazione delle tempistiche e delle modalità di informazione dell’utente sufficienti a porre il sistema al riparo da possibili contenziosi giudiziari che possono insorgere per l’accorpamento della tempistica complessiva delle informative che emerge dal quadro Arera e che in sede giudiziaria possono essere ritenute restrittive dei diritti degli utenti fissati dalla legge 160.

Altrettanto errata quindi appare la previsione della immodificabilità dell’indennizzo automatico alla luce della  previsione del  comma 292  che fissa una penale automatica e recita “in caso di emissione di fatture a debito in relazione alle quali sia accertata dall’autorità competente ovvero debitamente documentata mediante apposita dichiarazione, omissis…l’illegittimità della condotta del gestore e dell’operatore interessato, per violazioni relative alle modalità di rilevazione dei consumi, di esecuzione dei conguagli o di fatturazione nonché per addebiti di spese non giustificate e di costi per consumi, servizi o beni non dovuto, l’utente ha diritto ad ottenere, oltre al rimborso delle somme eventualmente versate, anche il pagamento di una penale pari al 10 per cento dell’ammontare contestato e non dovuto e, comunque, per un importo non inferiore a 100 euro” e che di conseguenza lascerebbe solo il gestore di fronte ad  eventuale accertamento da parte dell’AGCM (come autorità competente) nella rilevazione del comportamento illegittimo arrivando in tal modo ad una situazione paradossale nella quale il gestore ha adempiuto a quanto previsto dall’Arera nel Remsi (con il pagamento dell’indennizzo automatico) ma si troverebbe a dover ristorare l’utente in maniera sostanziosa in base alla normativa primaria. 

Del resto è la stessa Arera nell’art.10 a dichiarare che:

10.4 L’indennizzo automatico di cui ai precedenti commi 10.1 e 10.2 deve essere corrisposto all’utente finale nei tempi e con le modalità di cui al Titolo X del RQSII. Nel documento di fatturazione o comunque nella comunicazione di accompagnamento deve essere indicato:

1. a) come causale della detrazione “Indennizzo automatico per mancato rispetto dei termini/modalità per la costituzione in mora”;
2. b) che “La corresponsione dell’indennizzo automatico non esclude la possibilità per l’utente finale di richiedere nelle opportune sedi il risarcimento dell’eventuale danno ulteriore subito”. Casistica che si salda con la nuova previsione del comma 292 lasciando il gestore alla mercè di una possibile (rectius probabile) azione risarcitoria oltre che al pagamento delle penali ivi previste con possibili conseguenze anche sul piano della responsabilità contabile. 

Concludendo l’armonizzazione tra norma primaria e regolazione sta diventando sempre di più un problema di chiarimento di competenze e di ruoli e sta raggiungendo livelli di conflittualità evidenti e ciò in conseguenza di un nuovo protagonismo del legislatore rispetto ad un periodo di apatia normativa nei settori regolati e che però sembra essere sempre più indirizzato a nuocere al sistema nel suo complesso che risulta sempre più smarrito in questa difficile convivenza.